Noutăţi din anul 2008
Dan R. Răducanu - Procedura contenciosului administrativ privind sistemul de achiziţii publice
- Introducere
Unul dintre elementele fundamentale ale procesului de integrare în Uniunea Europeană, cu impact asupra tuturor celorlalte arii de interes ale acquis-ului comunitar aferent "Pieţei interne", l-a reprezentat realizarea unui sistem al achiziţiilor publice eficient şi credibil. Sistemul anterior, reglementat de OUG nr. 60/2001, avea deficienţe serioase, observate în timp, atât în ceea ce priveşte desfăşurarea efectivă a procedurii, cât şi în ceea ce priveşte contestarea eficientă a actelor emise în cadrul acestei proceduri şi apreciate a fi nelegale de către anumiţi participanţi.
Tocmai în vederea perfecţionării cadrului legislativ în domeniul achiziţiilor publice, Guvernul României a emis OUG nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Prin acest act normativ au fost transpuse în legislaţia naţională:
a) în ceea ce priveşte achiziţiile din sectorul "clasic", prevederile Directivei nr. 18/2004/CE şi ale Directivei nr. 89/665/CEE;
b) în ceea ce priveşte achiziţiile din sectorul "utilităţi", prevederile Directivei nr. 17/2004/CE şi ale Directivei nr. 92/13/CEE.
Aşa cum era de aşteptat, o atenţie deosebită a fost îndreptată asupra sistemului de rezolvare a contestaţiilor din cadrul procedurilor de achiziţie publică, acest sistem fiind cu totul reproiectat. Astfel, spre deosebire de sistemul anterior, care prevedea o procedură unică de contestare a actelor emise în cadrul procedurilor de achiziţie publică, OUG nr. 34/2006 conferă persoanei interesate dreptul de a alege între două căi de atac:
a) calea administrativ-jurisdicţională, prin care se poate decide exclusiv asupra legalităţii sau nelegalităţii actelor autorităţii contractante în cadrul procedurii de achiziţie publică;
b) calea contenciosului administrativ, prin care se poate decide atât asupra legalităţii sau nelegalităţii respectivelor acte, cât şi asupra despăgubirilor cuvenite persoanei prejudiciate prin respectivul act.
Este de menţionat că prin act al autorităţii contractante se înţelege atât orice act, administrativ sau nu, al autorităţii contractante, care produce sau poate produce efecte juridice, inclusiv lipsa emiterii unui act administrativ sau a oricărui alt act al autorităţii contractante ori refuzul de a-l emite.
- Calea administrativ-jurisdicţională de atac
În vederea accentuării celerităţii cu care trebuie să se soluţioneze în general toate diferendele survenite în cadrul desfăşurării procedurii de achiziţie publică, legiuitorul a decis infiinţarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor - CNSC. Acesta este un organism independent, cu activitate administrativ-jurisdicţională, format din 21 de consilieri de soluţionare a contestaţiilor.
În cazul în care contestaţia este depusă în faţa CNSC, aceasta va fi soluţionată de un complet de 3 consilieri de soluţionare, într-un termen care nu trebuie să depăşească o perioadă de 30 de zile de la data primirii dosarului achiziţiei publice de la autoritatea contractantă. Iniţial, acest termen era chiar şi mai scurt, de 10 zile, însă în practică s-a demonstrat că din motive obiective se impunea foarte des depăşirea lui. Cauzele sunt distribuite completelor în mod aleatoriu, neexistând posibilitatea de a influenţa în vreun fel componenţa completului care va soluţiona contestaţia.
Tot în vederea urgentării procedurii, legiuitorul obligă pe contestator să comunice autorităţii contractante, cel târziu în ziua următoare depunerii contestaţiei, o copie a acesteia, precum şi a înscrisurilor depuse în probaţiune. În orice caz, contestatorul trebuie să anexeze la contestaţie cel puţin o copie de pe actul atacat, dacă acesta există.
De asemenea, termenele în care se poate contesta un act al autorităţii contractante sunt extrem de scurte, de 10 sau de 5 zile de la data luării la cunoştinţă a respectivului act, în funcţie de valoarea estimată a contractului şi de categoria de încadrare a autorităţii administrative.
Un alt element deosebit de important îl reprezintă faptul că orice contestaţie suspendă de drept procedura de atribuire a contractului până la data soluţionării sale de către CNSC. Numai în cazuri temeinic motivate, CNSC are posibilitatea de a dispune încetarea perioadei de suspendare a procedurii de atribuire.
Desigur, suspendarea de drept a procedurii ca urmare a formulării unei contestaţii la CNSC poate conduce la abuzuri din partea persoanelor interesate să tergiverseze respectiva procedură. Acesta este principalul motiv pentru care legea stabileşte dreptul CNSC ca în cazul în care apreciază că o contestaţie este abuzivă, să sancţioneze contestatorul cu amendă de la 10.000 RON la 35.000 RON (2700 EUR - 12900 EUR).
Toate Deciziile CNSC, atât cele privind fondul contestaţiei, cât şi cele privind încetarea măsurii suspendării, trebuie să fie motivate şi comunicate în scris părţilor în termen de 5 zile de la pronunţare. Deciziile prin care se admit contestaţiile sunt executorii. Cele privind obligarea vreunei părţi la plata unei amenzi, sunt executorii numai dacă nu sunt atacate în termenul legal.
Aceste decizii pot fi atacate de partea interesată în termen de 10 zile de la comunicare, plângerea fiind depusă, sub sancţiunea nulităţii, la CNSC. Acesta va trebui să înainteze atât plângerea, cât şi dosarul în integralitatea sa, curţii de apel secţia contencios administrativ şi fiscal pe raza căreia se află sediul autorităţii contractante. Această instanţă soluţionează cauza în complet de 3 judecători, în regim de urgenţă, iar hotărârea pronunţată de instanţă este definitivă şi irevocabilă, în sensul că nu este supusă niciunei căi de atac.
- Calea de atac în procedura contenciosului administrativ
Fără îndoială, datorită celerităţii sale, precum şi datorită faptului că are rolul de a suspenda de drept procedura achiziţiei publice, calea administrativ-jurisdicţională este de preferat celei din contenciosul administrativ. Cu toate acestea, este posibil ca în anumite cazuri, cum ar fi neformularea contestaţiei în termenele extrem de scurte prevăzute de lege (5 sau 10 zile), să fie necesară utilizarea contenciosului administrativ în vederea valorificării drepturilor încălcate în cadrul procedurii de achiziţie publică.
Această procedură, reglementată de Legea nr. 554/2004, trebuie să debuteze cu o plângere prealabilă, formulată direct în atenţia autorităţii contractante, în termen de cel mult 30 de zile de la data la care petentul a luat cunoştinţă de actul atacat. Aceasta are obligaţia de a răspunde petentului într-un alt termen de 30 de zile de la data înregistrării cererii.
În ipoteza unui răspuns negativ, sau dacă autoritatea contractantă nu răspunde în termenul legal, petentul are dreptul de a formula cerere de chemare în judecată într-un termen de 6 luni de la comunicarea răspunsului negativ sau de la expirarea termenului de 30 de zile de la înregistrarea cererii (în lipsa oricărui răspuns).
Instanţele competente sunt secţiile de contencios administrativ şi fiscal fie ale tribunalelor, fie ale curţilor de apel, în funcţie de valoarea contractului, mai mică sau mai mare de 500.000 RON. Competenţa teritorială aparţine alternativ instanţei în raza căreia îşi are sediul reclamantul sau celei în care îşi are sediul pârâtul, alegerea aparţinând exclusiv reclamantului. Executarea hotărârii judecătoreşti pronunţate de instanţa de fond este suspendată prin simpla exercitare a recursului.
În ceea ce priveşte suspendarea actului pe care îl apreciază a fi nelegal, aceasta nu operează de drept în nicio fază a acestei proceduri. Această suspendare poate fi dispusă de instanţa de judecată numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:
a) să fie necesară pentru prevenirea unei pagube iminente, în sensul de prejudiciu material sau chiar moral;
b) să fie vorba despre un caz bine justificat, adică pe de-o parte reclamantului să i se lezeze un drept sau interes legitim, iar pe de altă parte să existe indicii temeinice cu privire la nelegalitatea actelor administrative a căror suspendare se solicită.
Persoana care se consideră prejudiciată în procedura de achiziţie publică are la îndemână două căi prin care poate obţine suspendarea:
a) cerere de suspendare formulată după introducerea plângerii prealabile, până la soluţionarea acesteia de către autoritatea contractantă; în acest caz, dacă se pronunţă suspendarea, măsura subzistă până la pronunţarea unei soluţii de către instanţa de fond;
b) cerere de suspendare formulată după soluţionarea plângerii prealabile, fie prin acţiunea în anulare, fie după depunerea acesteia; în acest caz, dacă se pronunţă suspendarea, măsura subzistă până la pronunţarea unei soluţii de către instanţa de recurs.
Instanţa competentă este cea care este învestită şi cu soluţionarea acţiunii în anulare. Hotărârea prin care se pronunţă suspendarea este executorie de drept. Ea poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la comunicare, iar recursul nu este suspensiv de executare.
În ceea ce priveşte despăgubirile pretinse de persoana care se consideră vătămată printr-un act nelegal în procedura achiziţiei publice, acestea nu pot fi stabilite decât de instanţa de contencios administrativ. Ele pot fi solicitate atât pe cale accesorie, odată cu introducerea acţiunii în anularea actului, cât şi pe cale principală, după stabilirea nulităţii actului fie pe calea administrativ-jurisdicţională, fie pe calea contenciosului administrativ. În acest ultim caz, cererea trebuie să fie depusă în termen de un an de la data la care petentul a cunoscut sau trebuia să cunoască întinderea pagubei.
4. Concluzie
Principalul interes al investitorilor care doresc să încheie contracte de achiziţie publică rezidă în soluţionarea rapidă a contestaţiilor. Pentru realizarea acestui deziderat, cea mai bună cale rămâne calea administrativ-jurisdicţională. Calea contenciosului administrativ este utilă în condiţiile în care fie din diferite motive nu sunt respectate termenele prevăzute de lege pentru depunerea contestaţiilor la CNSC, fie investitorul nu urmăreşte neapărat câştigarea procedurii, ci obţinerea de despăgubiri pentru prejudiciul suferit ca urmare a actelor nelegale ale autorităţii emitente.
Dan-Rareş Răducanu, Senior Partner STOICA & Asociaţii
toate noutăţile din anul 2008
